民法-履行の強制
司法試験平成28年 第18問

問題

履行の強制に関する次のアからオまでの各記述のうち，正しいものを組み合わせたものは，後記１から５までのうちどれか。

ア．判例によれば，不作為を目的とする債務の強制執行として間接強制をするには，債権者において，債務者がその不作為義務に違反するおそれがあることを立証すれば足り，債務者が現にその不作為義務に違反していることを立証する必要はない。

イ．判例によれば，事態の真相を告白して陳謝の意を表明する内容の謝罪広告を新聞紙に掲載すべきことを命ずる判決の執行は，間接強制によらなければならず，代替執行をすることはできない。

ウ．不作為を目的とする債務については，債務者の費用で，債務者がした行為の結果を除去することを裁判所に請求することができる。

エ．工作物の撤去を命ずる判決が確定した場合，その判決の執行は，代替執行によることができるが，間接強制によることはできない。

オ．登記義務者に対し所有権移転登記手続を命ずる判決が確定した場合，その判決の執行は間接強制によらなければならない。

１．ア　ウ　　２．ア　エ　　３．イ　ウ　　４．イ　オ　　５．エ　オ

解答・解説

解答：1

ア　正しい

判例は、「不作為を目的とする債務の強制執行として民事執行法１７２条１項所定の間接強制決定をするには、債権者において、債務者がその不作為義務に違反するおそれがあることを立証すれば足り、債務者が現にその不作為義務に違反していることを立証する必要はない」としています（最決H17.12.9）。

したがって、記述アは正しいといえます。

イ　誤り

判例は、「謝罪広告を命ずる判決にもその内容上、これを新聞紙に掲載することが謝罪者の意思決定に委ねるを相当とし、これを命ずる場合の執行も債務者の意思のみに係る不代替作為として民訴七三四条に基き間接強制によるを相当とするものもあるべく、時にはこれを強制することが債務者の人格を無視し著しくその名誉を毀損し意思決定の自由乃至良心の自由を不当に制限することとなり、いわゆる強制執行に適さない場合に該当することもありうるであろうけれど、単に事態の真相を告白し陳謝の意を表明するに止まる程度のものにあつては、これが強制執行も代替作為として民訴七三三条（現：民執171条、代替執行）の手続によることを得るものといわなければならない。」としています（最大判S31.7.4）。

したがって、間接強制によらなければならず、代替執行をすることができないとしている点で記述イは誤っています。

ウ　正しい

民法414条3項は「不作為を目的とする債務については、債務者の費用で、債務者がした行為の結果を除去し、又は将来のため適当な処分をすることを裁判所に請求することができる。」と定めています。

したがって、記述ウは正しいといえます。

エ　誤り

民事執行法172条1項は「作為又は不作為を目的とする債務で前条第一項（注：代替執行）の強制執行ができないものについての強制執行は、執行裁判所が、債務者に対し、遅延の期間に応じ、又は相当と認める一定の期間内に履行しないときは直ちに、債務の履行を確保するために相当と認める一定の額の金銭を債権者に支払うべき旨を命ずる方法により行う。」と定めています。すなわち、代替執行によることができないものについての強制執行は、間接執行によることを定めたものです。

しかしこれは、代替執行ができないときに限り間接執行ができることを定めたものではなく、同法173条1項は「第百六十八条第一項、第百六十九条第一項、第百七十条第一項及び第百七十一条第一項に規定する強制執行は、それぞれ第百六十八条から第百七十一条までの規定により行うほか、債権者の申立てがあるときは、執行裁判所が前条第一項に規定する方法により行う。」と定めており、直接強制や代替執行ができる場合であっても、間接強制によることができるとされています。

工作物の撤去を命ずる判決は、代替執行によることができますが、債権者の申立てにより、間接強制によることもできます。したがって、記述エは誤っています。

オ　誤り

民事執行法174条1項本文は「意思表示をすべきことを債務者に命ずる判決その他の裁判が確定し、又は和解、認諾、調停若しくは労働審判に係る債務名義が成立したときは、債務者は、その確定又は成立の時に意思表示をしたものとみなす。」と定めています。

登記義務者に対し所有権移転登記手続を命ずる判決は、意思表示をすべきことを債務者に命ずる判決にあたるため、その判決確定により、執行手続によることなく、意思表示をしたものとみなされます。

したがって、記述オは誤っています。