ピックアップ過去問解説 -平成26年第7問（刑法） - 司法試験予備試験対策のスマホ通信講座

問題

次の１から５までの各記述を判例の立場に従って検討し，正しいものを２個選びなさい。

１．Ａは，ＢがＶを殺害しようとして拳銃で狙っているのを見て，Ｂの発射した弾丸がＶに命中しなかった場合には自らＶを射殺してＢの目的を達成させようと考え，Ｂの知らない間に拳銃を持って付近に待機していたが，Ｂの発射した弾丸がＶに当たってＶが死亡した。この場合，Ａには殺人既遂罪の幇助犯が成立する。

２．Ａは，Ｂが賭博場を開くことを知って，これを手伝うつもりでＢには告げずに客を誘って賭博場に案内して賭博をさせた。この場合，Ａには賭博場開張図利罪の幇助犯が成立する。

３．Ａは，ＢがＶを殴打しようとしているときに，Ｂに気付かれずにＶの足を押さえ付けたため，Ｂは，Ｖの顔面を殴打して顔面打撲の傷害を負わせることができた。この場合，Ａには傷害罪の共同正犯が成立する。

４．Ａは，Ｂにその夫Ｖを殺害させようと考えて，Ｂの知らない間に，Ｖの不倫の現場写真と拳銃をＢの居宅のテーブルに置いておいたところ，それを見たＢがＶに対する殺意を抱き，その拳銃を発砲してＶを殺害した。この場合，Ａには殺人既遂罪の単独正犯が成立する。

５．Ａは，ＢがＶに致死量に満たない毒入りのコーヒーを渡したのを知って，Ｖを殺害しようと考え，Ｂの知らない間に，Ｂの入れた毒と併せて致死量となる量の毒をそのコーヒーに入れ，その後，Ｖがそのコーヒーを飲んで死亡した。この場合，Ａには殺人既遂罪の単独正犯が成立する。

解答・解説

解答：2,5

１　誤り
幇助犯は、正犯の実行行為を物理的・心理的に容易にすることで成立します。
Ａは、Ｂの失敗に備えて待機していたものの、ＢはＶの殺害に成功し、かつ、Ａの存在に気付いていません。そのため、Ａの行為はＢの殺人行為を物理的にも心理的にも容易にしたとはいえず、幇助行為に該当しません。したがって、Ａには殺人既遂罪の幇助犯は成立しません。

２　正しい
Ａは、賭博客を誘って案内することで、Ｂの賭博場開帳図利罪の実行を物理的に容易にしたものといえます。Ａの行為にＢは気付いていませんが、判例は幇助犯成立のために正犯・幇助犯間での意思の連絡は不要と解しており（大判大正14年1月22日）、また、片面的であってもＡの行為によりＢの実行行為を容易にしたといえるため、Ａには賭博場開帳図利罪の幇助犯が成立します。

３　誤り
共同正犯の成立には共同実行の意思が必要とされ、これを認めるには意思の連絡が必要だと考えられています。古い判例は、「共同正犯が全部の責任を負う理由は、行為者相互間に意思の連絡、すなわち共同犯行の認識があって互いに他の一方の行為を利用し全員協力して犯罪事実を発現することによる。」として、ある一人が意思の連絡無く、共同犯行の意思をもって犯罪に参加したとしても、共同正犯にはならないとして片面的共同正犯の成立を否定しています（大判T.11.2.25）。
Ａは、Ｂに気付かれずにＶの足を押さえ付けているため、ＡＢ間で意思の連絡は全く無かったといえます。したがって、Ａには傷害罪の共同正犯は成立しません。したがって、記述３は誤っています。
なお、ＡはＢの傷害行為を物理的に容易にしているといえるため、幇助犯が成立します。

４　誤り
記述４の事案において単独正犯が成立するには、Ａが直接正犯といえるか、間接正犯といえなければなりません。しかし、Ａは自らＶを殺害したわけではないから直接正犯とはいえず、Ｂは自ら殺意を抱き、実行に移していることから、Ａの道具として犯罪を実行したともいえないため、間接正犯ともいえません。したがって記述４は誤っています。
なお、Ａの行為によりＢが殺意を抱いたといえる場合には、Ａには殺人既遂罪の教唆犯が成立します。

５　正しい
Ｂの行為は、致死量に満たない毒入りコーヒーをＶに渡したに過ぎないので、死の結果の発生する危険性はなく、傷害罪にとどまることになります。（ただし、場合によっては殺人未遂罪が成立する余地はあるでしょう。）
Ａは、Ｂの入れた毒と併せて致死量となる量の毒を入れているため、Ｖに対する殺人罪が成立します。ＡＢ間に意思の連絡は無いため、共同正犯となることはありません。したがって、Ａには殺人既遂罪の単独正犯が成立することになるので、記述５は正しいといえます。