司法試験・予備試験のQ&A
お世話になります。 （論文対策コース・基本フォーム編［20…
お世話になります。
（論文対策コース・基本フォーム編［2024年試験対応］）の民事訴訟法9 上訴-具体的検討（3）
についての質問です。
小問(2)について、参考答案では予備的請求の棄却との結論に達しています。しかし私は予備的請求の認容を維持し、控訴棄却すべきではないかと思いました。以下に理由を記載しますので、どの部分に誤りがあるのかを教えてください。
まず、予備的請求は「絵画の返還請求」としか書かれていませんが、私はこれを不当利得に基づく返還請求と捉えました。
第一審では主位的請求が全部棄却されているので契約は無効。そしてYは無効な契約に基づいて絵画を所持していることになるので不当利得返還義務を負うことになると思います。
次に控訴裁判所の心証としてはXのYに対する売買代金債権が認められると書かれています。であれば不利益変更禁止のため主位的請求を認めることはできないとしても、Yは代金支払い債務不履行のまま絵画を所持していることになるため、不当利得返還義務は負うままなのではないでしょうか？
たしかに第一審と控訴審では不当利得返還義務を負う理由が変わることにはなりますが、判決はどちらも予備的請求の認容です。また、Yが代金を支払っていないことについてはXが第一審で当然主張していることなので、その主張に基づいて予備的請求を認容しても問題ないのではないでしょうか。
なぜ予備的請求を棄却することになるのかがわかりません。
どうぞよろしくお願いいたします。
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