司法試験・予備試験のQ&A
初学者です。「承継的共同正犯は共同正犯にあたるか」という論点…
初学者です。「承継的共同正犯は共同正犯にあたるか」という論点について質問します。
本論点につき、私が認識している学説は、全面否定説、全面肯定説、限定的肯定説です。その中で、私が使用する基本書は、限定的肯定説を採用し、「後行者が①先行行為とこれに基づく結果を認識・認容し、②かかる事情を自己の犯罪遂行の手段として積極的に利用する意思のもと、現に利用するに至った場合は、承継的共同正犯が成立すると解する」としています。この見解によれば、「強盗殺人・強盗傷害・強盗致死傷罪などにつき、先行行為等によって死亡・傷害等の結果が既に発生しており、後行者は財物の窃取にのみ関与した」という事例においては、上述の要件を満たし、承継的共同正犯が成立することになるだろうと考えます。しかし、共同正犯の処罰根拠（各行為者が、相互利用補充関係のもと、結果に対して物理的・心理的因果性を及ぼす点）に照らせば、かかる結論は失当であるように思います。なぜなら、後行者の行為と、先行行為に基づく死亡・傷害等の結果との間には因果関係を欠くからです。ちなみに、私の使用する基本書では、「後行者は死亡等の結果を利用したのではなく、単に反抗抑圧状態を利用したにすぎないから、先行行為等を自己の犯罪遂行の手段として積極的に利用する意思のもと、現に利用するに至ったとは言えず、承継的共同正犯は成立しない」としていました。この論理は、共同正犯の処罰根拠に反する結論ではないですが、「死亡等の結果を利用したのではなく、単に反抗抑圧状態を利用したにすぎない」という部分が無理筋なように思えてなりません。（もちろん、論理に納得できれば、上述の規範を自説としたいのですが……）そこで、自説を確立すべく、判例を確認すると、私の認識に落ち度がなければ、大阪高判昭和57・7・13では全面肯定説に、大阪高判昭和62・7・10では限定的肯定説に、最決平成24・11・6では全面否定説に立脚しているように感じ、その対立構造に混乱するばかりです。ただ、私の上述の思考回路に最も沿うのは、最決平成24・11・6のように感じられますが、その場合の規範はどのように立てればよいのかもよくわかりません。また、基本書などに載っている論証を、重要な部分についてアレンジして使用しても問題ないのかも分かりません。
そこで、本論点について、判例、学説や通説、論文式試験対策など、あらゆる見地から先生の助言をいただきたいです。よろしくお願いします。
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