行政書士試験ピックアップ過去問解説 -平成26年度第16問 - スマホで学べる通信講座で行政書士資格を取得

問題

　行政事件訴訟法による不作為の違法確認の訴えに関する次の記述のうち、正しいものはどれか。

不作為の違法確認の訴えは、行政庁が、法令に基づく申請に対して、相当の期間内に申請を認める処分又は審査請求を認容する裁決をすべきであるにかかわらず、これをしないことについての違法の確認を求める訴訟をいう。
不作為の違法確認の訴えが提起できる場合においては、申請を認める処分を求める申請型義務付け訴訟を単独で提起することもでき、その際には、不作為の違法確認の訴えを併合提起する必要はない。
不作為の違法確認の訴えの提起があった場合において、当該申請に対して何らかの処分がなされないことによって生ずる重大な損害を避けるため緊急の必要があるときは、仮の義務付けの規定の準用により、仮の義務付けを申し立てることができる。
不作為の違法確認の訴えは、公法上の当事者訴訟の一類型であるから、法令以外の行政内部の要綱等に基づく申請により、行政機関が申請者に対して何らかの利益を付与するか否かを決定することとしているものについても、その対象となりうる。
不作為の違法確認の訴えについては、取消訴訟について規定されているような出訴期間の定めは、無効等確認の訴えや処分の差止めの訴えと同様、規定されていない。

解答・解説

解答：5

１　誤り。
不作為の違法確認の訴えとは、行政庁が法令に基づく申請に対し、相当の期間内に「何らかの処分又は裁決をすべきであるにかかわらず」、これをしないことについての違法の確認を求める訴訟をいいます（３条５項）。本肢のように「申請を認める処分又は審査請求を認容する裁決をすべきであるにかかわらず」ではありません。

２　誤り。
申請を認める処分を求める申請型義務付け訴訟を単独で提起することはできず、不作為の違法確認の訴えを併合提起しなければなりません（37条の３第３項第１号）。

試験ワンポイント
「不作為型」の「申請型」の義務付けの訴えでは、必ず「不作為の違法確認の訴え」を併合提起しなければならず、「拒否型」の「申請型」の義務付けの訴えでは、必ず「取消訴訟又は無効等確認の訴え」を併合提起しなければなりません。
一方、「不作為の違法確認の訴え」「取消訴訟又は無効等確認の訴え」では、義務付けの訴えを併合提起する必要はありません。

３　誤り。

不作為の違法確認の訴えの提起があった場合において、仮の義務付けの申立てはできません。仮の義務付けの申立ては、義務付けの訴えを提起した場合に認められるものです（37条の５第１項）。

４　誤り。
不作為の違法確認の訴えは、抗告訴訟であり、当事者訴訟ではありません（３条５項）

５　正しい。
不作為の違法確認の訴え、無効等確認の訴え及び処分の差止めの訴えには、出訴期間の定めは規定されていません（38条１項）。